習得重要度C試験的にはそれほど重要ではないが、自衛隊の政府見解については頭に入れておくとよい。


ここでポイントになるのは、「自衛権」です。

日本国憲法は結果的に侵略戦争はもちろんのこと、自衛戦争をも放棄しています。ただし、自衛権を放棄しているわけではありません。

自衛権はあるけど、使わないよ、というイメージですね。

他のページで「自衛戦争」と「自衛権」は別概念であるとお話していますが、自衛戦争は放棄していても自衛権は放棄しているわけではないのです。

自衛権とは

外国からの急迫又は現実の違法な侵害に対して、それを排除する他の手段がない場合に、自国を防衛する上で必要な限度を超えない範囲で実力を行使する権利。

自衛権とは、独立国家であれば当然に有していると言われている権利であり、日本国憲法でも自衛権すら放棄するとは解釈されていません。

問題は、自衛権はあるとしても、その権利行使、つまり、自衛のための道具、防衛力の保持を認められるかどうかということです。この問題を考えるために、9条2項をご覧ください。

第9条2項

前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

ご覧のように、9条2項で不保持を謳っているのは「戦力」です。
では、「戦力」とはどう定義できるのでしょうか。

戦力とは

軍隊および有事の際にそれに転化し得る程度の実力部隊

日本国憲法で保持を禁止されているのは
「軍隊および有事の際にそれに転化し得る程度の実力部隊」であって、
これに満たない程度の警察力、実力ならば憲法違反にはならないということになります。

では、この戦力かそうでないかの区別はどうつけるのでしょうか。
この問題について、日本にはうってつけの懸案があります。「自衛隊」ですよね。
自衛隊が「軍隊」「戦力」であれば、その存在が違憲となります。この点、日本政府はどう考えているのでしょうか。

自衛隊についての政府見解

防衛省のHPの中で「憲法と自衛権」という箇所がありますが、その中では概ねこんなことが書いてあります。要約しますと、

「戦力」とは、自衛のために必要最小限度を超える実力をいう。
自衛隊が自衛のために必要な最小限度な実力か否かは確定することができず、保有する実力が自衛力に留まるものか、その範囲内に留まらず憲法9条2項で保持が禁止されている戦力に当たるのかは、その時々の国際情勢や軍事技術の水準などによる相対的に判断される。

引用元:憲法第9条の趣旨についての政府見解

つまり、日本政府は自衛隊が自衛力か戦力かの区別は、明確には出来ず、その時々の諸事情によって判断されるとしています。

自衛隊は警察の延長?

ちょっと余談ですけど・・・

以上のように、憲法がある以上当たり前ですが、日本国政府としては、自衛隊を「軍隊」とは認めていません。実力部隊としています。そうですね、警察の延長といったニュアンスですね。それは、法整備上でも見受けられます。

自衛隊の行動法令は、いわゆるポジティブリスト方式になります。ポジティブリストとは、「アレとコレだけはしてもいいよ」という、できることだけを抽出していること。つまり、自衛隊は原則として何もしちゃいけないんです。例外的にアレとコレだけして良いと規定されています。

しかし、世界的に軍隊の規定は、ネガティブリスト方式です。「何しても良いけど、アレとこれだけはしちゃダメ」と規定されているんです。つまり、現場判断。ちょっと考えれば誰でもわかることですが、ネガティブリストでないと、有事の際は機能しませ隊員の命だって、ポジティブリストのせいで不当に危険に晒される場面も多く出てくるでしょう。

試験ではこんなこと出ませんので。余談でした。

自衛隊の合憲性について、最高裁が判断しない理由

この点、判例では自衛隊についてどうのように解釈しているのでしょうか。事例はいくつかありましたが、実は裁判所はこの自衛隊についてはっきり判断を出しているわけではありません

統治行為論」という理論を適用し、自衛隊の存在が違憲か否かの判断は、司法審査の範囲外として結論を避けています。(長沼事件 札幌裁判決昭51.8.5)