2つの違憲審査制の理解は、大事。決して難しくはないので、しっかり理解しておきたい。ここは、「司法権」を学んでから取り掛かると理解が早いと思われる。
違憲立法審査の類型
この違憲立法審査ですが、もちろん、日本だけが行っていることではありません。
日本では、81条によって司法権の担い手である裁判所（81条では最高裁判所と規定されています）に違憲立法審査権があると規定されていますが、国によってそのやり方は異なります。一つがこの裁判所がやるやり方。
もう一つが行政機関のひとつ、あるいは、裁判所ではあるけれど、別機関として「憲法裁判所」的なものを置いて、そこで審査する制度を敷いている場合。
下、その違憲審査のやり方の類型です。大きく分けて、①のグループと②③のグループに分けられることになります。
どっちがどっち、ということはありませんが、少なくとも日本では裁判所が違憲審査もやるよ、と規定されているということです。
このように、行政機関のひとつとして違憲審査をする場合と、日本のように行政機関とは独立した裁判所が、違憲審査をも行う場合の区別
は結構大事な知識となってきます。
①はともかくとして、②と③の区別は、裁判所のパート全体にも密接に関係してきますし、関連判例を読み解く上でも関係してきますので、しっかり準備しておくといいと思います。
抽象的違憲審査制とは
②のスタイルを、「抽象的違憲審査制」といいます。
こちらは、通常の裁判所と違い、違憲審査を専門に行う憲法裁判所です。76条1項でいうところの「司法権」を行使するわけではありません。刑事裁判も民事裁判も行いません。
よって、実際に法律上の争訟とは関係なく、いきなり違憲かどうかを争うことができます。例えば、ある法律が制定され、違憲確認訴訟があれば、審理の上「その法律は憲法違反だ！」とできるんですね。
具体的な事件がなくとも、将来起こり得る事件の防止という、抽象的な状態でも憲法判断が可能、ということです。こういうスタイルは、「大陸型」とか言ったりもします。欧州で伝統的に散見するスタイルです。
付随的違憲審査制とは
③のスタイルです。
こちらは、日本で言うところの76条1項にある「司法権」の担い手である裁判所が違憲立法審査権を行使することになります。司法権とは具体的な事件についての審査になりますので（「司法権」についてはこちらに詳しく：司法権）、抽象的違憲審査制のように憲法判断だけしかしない、ということにはなりません。
あくまで、具体的な事件の審査に付随して違憲審査をするというスタイルです。
実際にあった例を挙げて理解を深めましょう。
靖国神社の内閣総理大臣参拝問題
靖国神社の内閣総理大臣参拝の問題です。内閣総理大臣の靖国参拝は過去何度もありますが、問題にされたのは中曽根総理の時代からです。
それ以来、何度か総理大臣が参拝されていますので、その度に提起されていますが、憲法上の問題としては20条にある「政教分離原則」違反かどうかということです。
靖国参拝で慰謝料請求？
これは、原告側が直接的に政教分離原則違反を問うたわけではありません。参拝によって精神的ダメージを受けその慰謝料請求する、という民事裁判を提起しています。
慰謝料請求とは民法の不法行為の話ですが、原告側の主張は、内閣総理大臣が靖国神社を参拝することは不法行為である、なぜ不法行為なのかというと、それは憲法違反だから、という理屈です。
そうなると、内閣総理大臣が靖国神社を参拝することが20条の政教分離違反かどうかを審理する必要がありますよね？ということで、審理の過程で憲法判断をしているわけです。憲法違反であれば、その請求は認められる余地はあるでしょうが、憲法違反でないとすれば、その請求は認められないでしょう。
あくまで、事件解決、個人の人権保障の過程での憲法判断、というスタンスが付随的違憲審査制ということなのです。
判例ではどういった判断がされているのでしょうか。
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